疫情應(yīng)對指南：承包方是否有權(quán)主張工期順延？
核心提示:為幫助施工企業(yè)有序應(yīng)對本次新型冠狀病毒疫情，避免生產(chǎn)經(jīng)營遭受進(jìn)一步損失，有效防范相關(guān)法律風(fēng)險，我們推出“施工企業(yè)應(yīng)對新型冠狀病毒疫情法律指南”系列問答，解答施工企業(yè)面對疫情在建設(shè)工程、勞動人事、訴訟仲裁程序、行政責(zé)任和刑事責(zé)任防范等方面的實務(wù)問題，以期為施工企業(yè)早日恢復(fù)正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序提供助益。
【建設(shè)工程篇】新型冠狀病毒疫情導(dǎo)致工期受影響時，承包方是否可以主張工期順延?
我們認(rèn)為，在本次疫情導(dǎo)致項目無法按原計劃開復(fù)工、項目人員組織受限、材料設(shè)備運輸受限、土石方外運受限等情況下，承包方可以按照合同約定的程序和期限，在施工受疫情影響的范圍內(nèi)主張工期順延。
1. 本次疫情可能對工期產(chǎn)生影響的因素
第一，各地行政機(jī)關(guān)要求延期復(fù)工，導(dǎo)致項目無法按原計劃在節(jié)后開復(fù)工。目前，國務(wù)院已發(fā)文通知2020年春節(jié)假期延長至2月2日，多個省區(qū)市發(fā)文通知當(dāng)?shù)仄髽I(yè)復(fù)工時間不早于2月9日24時，且多地住建部門進(jìn)一步發(fā)文推遲當(dāng)?shù)亟ㄖさ睾凸こ唐髽I(yè)的復(fù)工時間(例如，蘇州市住建局發(fā)文要求當(dāng)?shù)厥┕ろ椖吭?月20日后方能復(fù)工;合肥市城鄉(xiāng)建設(shè)局發(fā)文要求當(dāng)?shù)厥┕ろ椖繒壕忛_復(fù)工，且開復(fù)工時間根據(jù)疫情防控形勢另行通知)。
第二，多地住建部門發(fā)布了包括人員管控與隔離、施工和生活區(qū)域封閉式管理、配備防疫物資等在內(nèi)的開復(fù)工條件，且部分住建部門進(jìn)一步要求新建和在建項目經(jīng)住建部門批準(zhǔn)后方能開復(fù)工。這均對施工項目的開復(fù)工產(chǎn)生了不同程度的限制。
第三，多地出臺人員管制措施，且本次疫情中確診病例、疑似病例、與確診/疑似病例密切接觸的人員需要隔離治療、隔離觀察，既可能導(dǎo)致返鄉(xiāng)的原項目人員被隔離治療、強(qiáng)制隔離、醫(yī)學(xué)觀察，也可能導(dǎo)致節(jié)后開復(fù)工時無法及時招聘到足夠的施工人員。
第四，因疫情和相關(guān)地區(qū)交通管制措施，材料、設(shè)備可能無法按原施工組織設(shè)計采購、運輸，土石方、建筑垃圾的外運也可能受到限制甚至被禁止。
2. 工期因本次疫情遭受實質(zhì)性影響時，承包方有權(quán)主張工期順延
我們認(rèn)為本次新型冠狀病毒所引發(fā)的疫情構(gòu)成不可抗力(詳見“Q1新型冠狀病毒所引發(fā)的疫情具有何種法律性質(zhì)”)，承包方有權(quán)在疫情對項目施工產(chǎn)生實質(zhì)性負(fù)面影響的范圍內(nèi)，通過主張順延工期的方式免除其工期違約責(zé)任，主要依據(jù)如下：
第一，《合同法》第117條第1款和《民法總則》第180條第1款均規(guī)定了因不可抗力無法履行義務(wù)時的責(zé)任免除。
第二，參照《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用條款第17.3.2.(4)條，“因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期”。
第三，在FIDIC合同體系中，1999版FIDIC紅皮書和黃皮書第8.4條(即2017版第8.5條)明確將“由于傳染病或其他政府行為導(dǎo)致不可預(yù)見的人員或貨物(或業(yè)主供應(yīng)的材料(如有))的短缺”作為延長工期的事由(注：銀皮書并未將此作為延長工期的事由，即由承包商承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險)。
第四，參照“非典”相關(guān)判例，法院同樣認(rèn)可不可抗力時的工期順延。如河南高院在(2010)豫法民再字第00024號中指出，“非典”對人員、材料購買等造成的影響的確影響了工程進(jìn)度，屬于雙方簽訂合同時不可預(yù)見的因素，可以對工期合理順延;又如三亞中院在(2005)三亞民一終字第79號中認(rèn)為，涉案工程施工人員主要來自海南島外，由于“非典”期間三亞政府部門出臺禁止錄用島外民工的通知，客觀上導(dǎo)致了施工遲延，且要求施工方在海南本地另行招工也過分苛刻，故認(rèn)定建設(shè)方可對“非典”疫情導(dǎo)致工期延誤發(fā)生的遲延交房主張免責(zé)。
3. 承包方不能以疫情為由主張工期順延的情形
第一，如果部分工期延誤與疫情和相關(guān)行政管制措施不存在因果關(guān)系，則承包方不能就該部分工期延誤以疫情影響為由主張工期順延。
第二，如果工期在疫情發(fā)生前、相關(guān)行政管制措施執(zhí)行前已經(jīng)存在遲延(尤其當(dāng)約定的竣工日期已經(jīng)屆至)，且遲延系由承包人原因造成，則承包人并不免責(zé)，不能主張工期順延。
第三，如果合同簽訂于疫情爆發(fā)后，則因不滿足不可抗力中“不能預(yù)見”的要件，承包人不能主張工期順延。對于判斷時點，可參考衛(wèi)健委公告將新型冠狀病毒肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的時間(2020年1月20日)。
第四，如果開復(fù)工后，因承包人未落實疫情防控措施導(dǎo)致項目人員感染新型冠狀病毒肺炎，進(jìn)而導(dǎo)致人員隔離、項目停工，因不滿足不可抗力中“不能避免”的要件，承包人不能主張工期順延。
第五，如果行政部門在疫情好轉(zhuǎn)的情況下解除相關(guān)限制措施、允許開復(fù)工且承包方通過努力可以滿足開復(fù)工條件后，承包方仍以存在疫情為由堅持停工并超出合理期限，因不滿足不可抗力中“不能克服”的要件，承包人不能主張工期順延。當(dāng)然，由于疫情傳播與防治形勢仍在變化，如果情況進(jìn)一步惡化并在客觀上導(dǎo)致項目無法正常施工的，承包人仍可主張工期順延，行政部門屆時也可能發(fā)布新的管制措施。
4. 承包方可以主張順延的工期天數(shù)
合同工期一般均已考慮法定節(jié)假日，除非合同另有約定，春節(jié)假期應(yīng)被視為已經(jīng)包含在合同工期內(nèi)，不能計入申請順延的天數(shù)。在此基礎(chǔ)上，承包方可以主張順延的工期天數(shù)主要包括：
①本次延長的春節(jié)假期;
②各省區(qū)市政府及相關(guān)住建部門要求遲延復(fù)工的期限;
③開復(fù)工前因按照行政部門要求采取相關(guān)措施所花費的時間;
④開復(fù)工前等待行政部門批準(zhǔn)的時間;
⑤因相關(guān)行政管制措施導(dǎo)致人員被隔離、人員招聘不足進(jìn)而影響的工期天數(shù);
⑥因相關(guān)行政管制措施導(dǎo)致材料、設(shè)備無法購買、運輸進(jìn)而影響的工期天數(shù);
⑦因相關(guān)行政管制措施導(dǎo)致土石方、建筑垃圾無法外運進(jìn)而影響的工期天數(shù)。
需要說明的是，獲得工期順延需要舉證證明存在不可抗力、不可抗力與工期延誤具有因果關(guān)系、申請順延天數(shù)的合理性等內(nèi)容，考慮到各地法院的自由裁量和不同裁判傾向，我們只是最大程度列舉承包方可以主張順延的各類工期，該等工期是否能夠全部獲得發(fā)包方或裁判人員支持則具有不確定性。
5. 承包方主張工期順延的程序
如果合同約定了工期順延和不可抗力的申請和告知期限、程序、方式，承包方應(yīng)當(dāng)按約定及時向監(jiān)理和/或發(fā)包方告知受到不可抗力影響，在約定期限提出工期順延的索賠意向、索賠報告并附相關(guān)證明資料。由于疫情影響具有持續(xù)性，承包人還應(yīng)按約定持續(xù)發(fā)出受不可抗力影響的通知和索賠報告，并在不可抗力事件及其影響結(jié)束后按約定提交最終報告。
如果合同缺乏約定，則建議承包方按照《合同法》第118條(當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。)并參照《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用條款第17.2.條及時向監(jiān)理和/或發(fā)包方發(fā)出不可抗力通知和最終報告，參照第19條及時向監(jiān)理和/或發(fā)包方發(fā)出工期順延的索賠意向、索賠報告、最終報告，并提供相關(guān)證明資料(詳見《不可抗力通知和索賠意向通知：范文和編制使用說明》)。
6. 針對承包方主張工期順延的相關(guān)建議
為促進(jìn)施工企業(yè)有效針對本次疫情申請工期順延，我們建議：
(1)全面收集并保留工期受疫情影響的證據(jù)材料
為促進(jìn)工期順延獲得認(rèn)可，促進(jìn)順延天數(shù)得以確定，建議施工企業(yè)全面收集并保留工期受疫情影響的證據(jù)材料，包括但不限于：
①地方政府和住建部門關(guān)于暫緩施工、延期開復(fù)工的文件;
②地方政府發(fā)布的交通管制和人員管制(隔離)通知;
③住建部門發(fā)布的有關(guān)開復(fù)工前提條件、批準(zhǔn)程序的通知;
④材料、設(shè)備受疫情及各類管制措施無法采購、運輸?shù)淖C明材料(如材料、設(shè)備供應(yīng)商出具的停產(chǎn)、限產(chǎn)、停運、限運通知等);
⑤項目人員因疫情被隔離、醫(yī)學(xué)觀察、診療從而無法及時返回工地的證明材料(如醫(yī)院診斷文件、隔離告知文件等);
⑥受疫情影響無法在項目所在地及時招聘足夠施工人員的證明材料;
⑦現(xiàn)場受疫情影響不具備施工條件的證據(jù)，如針對封路、停水停電、臨時征用等事件所作的記錄、影像資料等;
⑧為滿足住建部門開復(fù)工前提條件所采取必要措施的證明材料(體現(xiàn)采取必要措施所實際花費的時間);
⑨向住建部門申請開復(fù)工、住建部門批準(zhǔn)允許開復(fù)工的證明材料(體現(xiàn)申請、批準(zhǔn)的時間)。
(2)按照合同約定的程序、期限、方式(如無約定則及時以書面方式)向監(jiān)理和/或發(fā)包方告知受到不可抗力影響，提交工期順延的索賠意向、索賠報告并附相關(guān)證明資料，并在不可抗力事件及其影響結(jié)束后提交最終報告(詳見《不可抗力通知和索賠意向通知：范文和編制使用說明》)。
(3)在過程中測算工期受疫情及相關(guān)行政管制措施的影響天數(shù)，以便支撐后期工期順延申請。
(4)及時采取減損措施，防止疫情導(dǎo)致的損害擴(kuò)大，避免受影響的工期不能全部獲得順延，這些措施包括但不限于：
①在原勞務(wù)分包企業(yè)的工人主要來源于主疫區(qū)，不能及時在開復(fù)工后派出足夠勞務(wù)人員的情況下，積極協(xié)調(diào)其他地區(qū)的勞務(wù)分包企業(yè)補(bǔ)足相關(guān)勞務(wù)人員;
②在原材料、設(shè)備供應(yīng)商受影響無法及時供貨情況下，積極尋找可替代的供應(yīng)商，并按約定向監(jiān)理和/或發(fā)包方申請變更;
③在本企業(yè)項目管理人員因感染等情況無法及時到崗情況下，與發(fā)包人協(xié)商更換相關(guān)管理人員;
④制定趕工方案，經(jīng)監(jiān)理和/或發(fā)包人簽署同意后實施，并及時向發(fā)包人主張趕工費用。
（文章來源：建筑房地產(chǎn)法律評論）